（2019年12月23日在杭州市第十三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议上）

杭州市人大常委会立法咨询委员会

杭州市人民代表大会常务委员会：

我委于2019年10月30日接受杭州市人大法制委下达的关于《杭州市钱塘江综合保护与发展条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）的论证任务后，便于10月30日落实了论证人与审定人。经论证人于10月30日－11月14日的论证，立法咨询委员会于11月14日的讨论，在此基础上，论证人修改完善了论证报告，并经审定人审定。现提出本《论证报告》，供审议参考。

目录

●论证法案

●论证范围

●论证依据

●论证参考文件

●论证意见

第一部分 总体评价

一、条例制订的必要性和重要性

二、《条例（草案）》内容的合法性

三、《条例（草案）》的总体结构、逻辑性及文字表达

四、《条例（草案）》的几处主要问题和意见

第二部分 《条例（草案）》的具体修改意见

●论证法案

《杭州市钱塘江综合保护与发展条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》

●论证范围

1．条例制订的必要性和重要性如何？

2．本《条例（草案）》的内容与上位法是否相抵触？

3．本《条例（草案）》的总体结构与内在逻辑是否明晰？

4．本《条例（草案）》的语言、文字表达是否规范？

5．其他需要论证的事项。

（注：本《条例（草案）》所涉技术性内容不属论证范围）

●论证依据（包括但不限于）

1．《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行，根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正）；

2．《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》修正）；

3．《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过；经1982年12月10日、1986年12月2日、1995年2月28日、2004年10月27日、2015年8月29日全国人民代表大会及其常务委员会五次修正）；

4．《中华人民共和国行政处罚法》（1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正、根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正）；

5．《中华人民共和国行政许可法》（2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改＜中华人民共和国建筑法＞等八部法律的决定》修正， 2019年4月23日起施行）；

6．《中华人民共和国土地管理法》

7．《中华人民共和国城乡规划法》

8．《中华人民共和国环境保护法》

9．《中华人民共和国港口法》

10．《中华人民共和国水污染防治法》

11．《中华人民共和国非物质文化遗产法》

12．《中华人民共和国河道管理条例》

13．《中华人民共和国航道管理条例》

14．《浙江省钱塘江管理条例》

15．《风景名胜区条例》

●论证参考文件（包括但不限于）

1．《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大法工委2009年10月26日发布）；

2．《立法技术规范（试行）（二）》（全国人大法工委2011年1月30日发布）；

3．《杭州市立法条例》（2016年2月5日杭州市第十二届人民代表大会第六次会议通过，自2016年5月1日起施行）；

4．《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》

5．《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》

6． 《上海市黄浦江两岸开发建设管理办法》（2003年4月30日上海市人民政府令第4号发布，根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改⟨上海市农机事故处理暂行规定⟩等148件市政府规章的决定》修正并重新发布）

●论证意见

第一部分总体评价

一、条例制订的必要性和重要性

2017年11月，杭州市委市政府发布了《关于实施“拥江发展”战略的意见》（市委〔2017〕15号），提出实施“拥江发展”战略。市委市政府希望通过《条例（草案）》的制定，对“拥江发展”战略做到依法实施，强化法治保障，无疑值得肯定。同时，为了贯彻落实《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》（以下简称《意见》），为了优化市域国土空间开发格局，力图通过制定带有综合性质的《条例（草案）》，更好地统筹市和县（市）、上下游、左右岸等复杂关系。对此，法咨委部分委员们表示赞同。

法咨委委员们学习了《中共中央国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》，重温了习近平同志2016年1月和2018年4月分别在重庆和武汉两次在长江经济带发展座谈会上的讲话，以及2019年9月18日在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上的讲话。结合对《意见》和讲话精神的体会，多数委员对《条例（草案）》制定的必要性方面表示疑虑。多数委员认为：

1．必须从长远利益出发，对钱塘江的开发建设应该慎之又慎。

确实，钱塘江之于杭州乃至浙江，较之长江之于中国，具有同等重要性。钱塘江，最早见名于《山海经》，是吴越文化的主要发源地。作为浙江省最大的河流，以北源新安江起算，河长588．73千米；以南源衢江上游马金溪起算，河长522．22千米。自源头起，流经安徽南部和浙江省，流域面积55058平方公里，而浙江全省面积不过105500平方公里。钱塘江早就成为沿岸人民饮用水和农业灌溉的重要水源地，同时，也是重要的航道、重要的风景区和文化遗存丰富地区。南朝梁文学家吴均《与朱元思书》中“自富阳至桐庐一百许里，奇山异水，天下独绝。”更是脍炙人口，深入人心的名句。对钱塘江两岸进行建设开发，客观上是否将给生态环境带来不利的影响，有待充分调研评估，对于相关影响是否已经积累了足够细致设定、行之有效的应对措施体系，有待充分论证。

对此，习近平总书记在谈到长江经济带发展的形势和任务时强调指出：“长江是中华民族的母亲河，也是中华民族发展的重要支撑；推动长江经济带发展必须从中华民族长远利益考虑，把修复长江生态环境摆在压倒性位置，共抓大保护、不搞大开发，努力把长江经济带建设成为生态更优美、交通更顺畅、经济更协调、市场更统一、机制更科学的黄金经济带，探索出一条生态优先、绿色发展新路子。”同样，钱塘江是杭州人民乃至浙江人民的母亲河，更是子孙后代的共同财富，必须从杭州乃至浙江长远利益出发，保持历史耐心和战略定力，以功成不必在我的精神境界和功成必定有我的历史担当，把修复钱塘江生态环境放在压倒性位置，共抓大保护、不搞大开发，协同推进大治理，着力加强生态保护治理、保障钱塘江长治久安、促进全流域高质量发展、改善人民群众生活、保护传承弘扬钱塘江文化，让钱塘江永续造福杭州人民乃至浙江人民。

2．必须从国土空间规划这个基本依据出发，对钱塘江两岸的规划应该慎之又慎。

首先，在杭州市国土空间总体规划编制完成之前，钱塘江综合保护与发展规划缺乏必要的依据，也难以确保其稳定性。

2019年5月23日发布的《中共中央 国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》鉴于目前存在规划类型过多、内容重叠冲突，审批流程复杂、周期过长，地方规划朝令夕改等问题，提出建立全国统一、责权清晰、科学高效的国土空间规划体系；国土空间规划是国家空间发展的指南、可持续发展的空间蓝图，是各类开发保护建设活动的基本依据。建立国土空间规划体系并监督实施，将主体功能区规划、土地利用规划、城乡规划等空间规划融合为统一的国土空间规划，实现“多规合一”，强化国土空间规划对各专项规划的指导约束作用，是党中央、国务院作出的重大部署。

《意见》一方面要求要分级分类建立国土空间规划。从分类上说，国土空间规划包括总体规划、详细规划和相关专项规划。从分级上说，国土空间规划包括全国国土空间规划、省级国土空间规划、市县和乡镇国土空间规划。其中，“市县和乡镇国土空间规划是本级政府对上级国土空间规划要求的细化落实，是对本行政区域开发保护作出的具体安排，侧重实施性。需报国务院审批的城市国土空间总体规划，由市政府组织编制，经同级人大常委会审议后，由省级政府报国务院审批。” 另一方面，按照《意见》的总体要求，国土空间规划体系和国土空间格局并不是一蹴而就的，恰恰是分步骤实现的，即到2020年，基本建立国土空间规划体系，基本完成市县以上各级国土空间总体规划编制，初步形成全国国土空间开发保护“一张图”。到2025年， 全面实施国土空间监测预警和绩效考核机制；形成以国土空间规划为基础，以统一用途管制为手段的国土空间开发保护制度。换言之，没有国土空间监测预警和绩效考核机制，国土空间开发保护就缺乏必要的保障。

毫无疑问，杭州市的国土空间总体规划一方面系对浙江省国土空间规划要求的细化落实，另一方面需报经国务院审批。问题在于，浙江省国土空间总体规划现在是否编制完成？如果没有编制完成，杭州市国土空间规划便没有可赖以细化实施的对象。如果杭州市国土空间总体规划没有编制完成，自然就无法报经国务院审批。而杭州市国土空间总体规划尚不存在，钱塘江综合保护与发展规划便缺乏其必不可少的基本依据，便会给将来规划的实施带来不确定性。因为《意见》明确指出：下级国土空间规划要服从上级国土空间规划，相关专项规划、详细规划要服从总体规划；坚持先规划、后实施，不得违反国土空间规划进行各类开发建设活动；坚持“多规合一”，不在国土空间规划体系之外另设其他空间规划。

其次，在杭州市国土空间总体规划编制完成前，先行推出钱塘江综合保护与发展规划，不符合《意见》的精神，无法确保“强化国土空间规划对各专项规划的指导约束作用”。

钱塘江综合保护与发展规划属于相关专项规划。相关专项规划是指在特定区域（流域）、特定领域，为体现特定功能，对空间开发保护利用作出的专门安排，是涉及空间利用的专项规划。国土空间总体规划是详细规划的依据、相关专项规划的基础；相关专项规划要相互协同，并与详细规划做好衔接。为了“强化国土空间规划对各专项规划的指导约束作用”，《意见》作出一系列明确的表述。“海岸带、自然保护地等专项规划及跨行政区域或流域的国土空间规划，由所在区域或上一级自然资源主管部门牵头组织编制，报同级政府审批。”“强化国家发展规划的统领作用，强化国土空间规划的基础作用。国土空间总体规划要统筹和综合平衡各相关专项领域的空间需求。相关专项规划要遵循国土空间总体规划，不得违背总体规划强制性内容，其主要内容要纳入详细规划。”“相关专项规划在编制和审查过程中应加强与有关国土空间规划的衔接及‘一张图’的核对，批复后纳入同级国土空间基础信息平台，叠加到国土空间规划‘一张图’上。”“健全用途管制制度。对重要水源地、文物等实行特殊保护制度。”唯有按照上述要求严加落实，才能确保相关专项规划的科学性、协调性、可操作性，才符合规划战略性的要求，才能强化规划权威。规划一经批复，任何部门和个人不得随意修改、违规变更，防止出现换一届党委和政府改一次规划。

二、《条例（草案）》内容的合法性

本《条例》规范的事务具有综合性、复杂性，大部分内容属于对法律、行政法规的执行性规定，一部分则属于创设性立法，经查阅和论证，比较相关法律、行政法规、浙江省地方性法规及其他规范性文件，大多数条款未见与上位法相抵触的规定，但是，有个别条款与相关上位法有抵触，存在超越立法权限的问题；有个别条款存在与相关上位法协调一致的问题，有待进一步加以明确。具体意见与说明请参见本部分“四、《条例（草案）》的几处主要问题和意见”之（三）的相关内容。

三、《条例（草案）》的总体结构、逻辑性及文字表述

《条例（草案）》总体结构较为合理、完整。整体上，《条例（草案）》的文字表达较为准确、规范，但有些条文的文字表述不符合全国人大法工委先后发布的《立法技术规范（试行）》（一） 、（二）及《杭州市地方立法技术规范》的要求，文义上存在不够严谨之处。具体意见与建议请参见本部分“四、《条例（草案）》的几处主要问题和意见”中的相关内容以及本论证报告第二部分“《条例（草案）》的具体修改意见”中的相关内容。

四、《条例（草案）》的几处主要问题和意见

（一）《条例（草案）》 名称问题

《条例（草案）》 名称过于宽泛。《条例（草案）》 名称中的“钱塘江”指本市行政区域内的“钱塘江地区”，包括千岛湖、新安江、富春江等钱塘江干流、主要支流以及沿岸一定范围的区域。由于本《条例（草案）》 基本不涉及钱塘江河道的保护，不涉及钱塘江水资源的利用，而钱塘江河道保护和水资源利用，由《浙江省钱塘江条例》专门调整，因此，大部分委员认为，《条例（草案）》 内容实质上聚焦于“钱塘江两岸”的综合保护与发展，笼统地使用“钱塘江”或者“钱塘江地区”，不仅名实不符，而且易滋歧义。采用“钱塘江两岸”更为适合。

（二）《条例（草案）》适用范围问题

《条例（草案）》 适用范围问题。这里体现在三个方面：

第一，应该将千岛湖排除在本《条例（草案）》适用范围以外。2019年9月29日，根据《浙江省人民政府关于同意设立淳安特别生态功能区的批复》，淳安特别生态功能区的区域范围是淳安县全域，建设工作按照省委全面深化改革委员会第五次会议审议通过的《淳安特别生态功能区建设框架方案》实施。也就是说，淳安特别生态功能区的建设和管理将另行制定相关的法规或规章。同时，淳安县97％的面积属于生态保护红线，基本不涉及开发问题。因此，不宜纳入《条例（草案）》的 适用范围内。

第二，《条例（草案）》 适用的具体范围应该由市政府按照国土空间规划确定。虽然市政府作为规划编制主体，有权划定杭州市钱塘江两岸一定范围的区域，作为本《条例（草案）》 适用的空间范围。但是，这种权力并不是毫无限制的，不可以毫无依据地任意划定。相反，按照《城乡规划法》第3条第3款，“规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定”。根据中央和国务院最新的《意见》的要求，市政府应当以杭州市国土空间总体规划为依据，来确定钱塘江两岸的国土空间专项规划的范围。

第三，《条例（草案）》 适用范围中应当增加限制性规定。鉴于目前杭州市国土空间总体规划尚未完成编制，进而钱塘江两岸国土空间专项规划一时也无法明确范围，从综合保护来说，范围越广越好；但从发展建设角度来说，则需要根据情况区别对待。涉及基础设施和公共服务设施建设的，除了应该合理利用现有设施外，可以不做严格限制；但是对于此外的建设活动，应该考虑到延江各市县建设的现状，考虑到防洪泄洪的需要，考虑钱塘江水质保护的需要，从“大保护”和生态文明出发，增设诸如“但沿岸2000米至4000米范围内禁止从事新的建设项目”之类的限制规定。

（三）《条例（草案）》少数条款与相关法律法规的规定之间存在不协调之处，建议予以调整完善。

1．《条例（草案）》第4条第1款规定：“市人民政府应当将钱塘江综合保护与发展工作纳入本市国民经济和社会发展规划，建立钱塘江综合保护与发展工作协调机制，研究钱塘江综合保护与发展的重大问题，决定钱塘江综合保护与发展的重大事项。”委员们认为，上述规定明显违反上位法。

根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称“地方组织法”）第59条第5项之规定，县级以上的地方各级人民政府行使的职权为“执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”。而“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”的职权，依法要么属于县级以上的地方各级人民代表大会，要么属于县级以上的地方各级人民代表大会的常务委员会（《地方组织法》第8条第3项、第44条第4项）。据此，钱塘江综合保护与发展的重大事项应该属于杭州市行政区域内和经济、文化、环境和资源保护等工作的重大事项，而杭州市人民政府无权决定地方经济和社会发展中的重大事项。

2．《条例（草案）》第5条第1款的机构性质问题。

《条例（草案）》第5条第1款的“杭州市钱塘江综合保护与发展委员会”（以下简称“该委员会”）的性质存在疑问。

首先，该委员会不属于宪法所规定的“国家机关”。

其次，该委员会不属于杭州市人民政府新设的职能部门。因为我国政府机构设置应当遵循需要原则、统一原则、计划原则、精简原则和效能原则。如果其为市政府职能部门，那么它是否有相关的编制？是否需要市财政拨给预算经费？是否符合上述设置的原则？从《条例（草案）》内容看，完全没有这方面的内容，可见其不是市政府的职能部门。

那么，该委员会究竟性质如何？是否是行政主体？颇滋疑问。（1）《条例（草案）》第5条第1款意义上的委员会，其系由“市人民政府设立”设立，显然不可能是“派出机构”。因为“派出机构”的设立者，只能是地方各级人民政府的职能部门，绝不能是各级人民政府。（2）该委员会虽由“市人民政府设立”，似乎与“派出机关”类似，然而，衡诸《地方组织法》，则又不然。我国地方各级人民政府设立的下属机构（即“派出机关”），主要有三类：省人民政府派出的行政公署，区人民政府派出的街道办事处和县人民政府派出的区公所。作为设区的市，杭州市人民政府如果需要设立派出机关，须依照《地方组织法》第68条第3项，“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关”。上述委员会显然非为街道办事处，即便要成为派出机关，势必要经省人民政府批准，方属合法。可见，该委员会非为市政府的“派出机关”。（3）该委员会也不是法律、法规授权的主体。一来，《条例（草案）》第5条第1款提及的是“市人民政府授权负责钱塘江综合保护与发展的具体工作”。此处只是市政府授权，而不是法律或者法规授权。二来，对于法律、法规授权的主体来说，其特殊性在于被授权的恰恰是非政府组织。而作为被授权的该委员会既不是事业单位，也不是企业法人，其本身应该只是政府组织的一部分。这些都与法律、法规授权的主体的特征不相吻合。法律、法规授权的主体，常见的是国有事业单位和企业单位。事业单位大致有两类：一类是执行国家行政管理职能的事业单位，如国家银保监会、国家证监会；另一类是履行公共服务职能的事业单位，如授予高校或科研机构以学位授予权。国有的公用企业、金融企业和全国性总公司往往成为法律、法规授权的对象。我国行政法上法律、法规授权的组织，是指根据法律、法规的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。（参见《行政诉讼法》第25条、《行政处罚法》第17条、《行政复议法》第15条）该委员会既然不属于法律、法规授权的组织，当然就无法以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任。（4）该委员会应该属于市人民政府内设的工作机构。内设机构没有独立的法律地位，不能单独用本机构的名义对外行使职权，而要通过所从属的独立机关的名义来行使所赋予的职权；内设机构也没有行政执法权限，实施行政处罚（本《条例（草案）》第41条至第43条规定的行政处罚，其实施主体无一和“杭州市钱塘江综合保护与发展委员会”有关系）；因此，内设机构不能以自己的名义作为行政诉讼中的被告，内设机构也不能以自己的名义参加行政复议。这些特点都和法律、法规授权主体大相径庭。

3．《条例（草案）》第5条第2款的机构职责问题。

根据《条例（草案）》第5条第2款之规定，杭州市钱塘江综合保护与发展委员会具有下述职责：

“（一）统筹钱塘江综合保护与发展的规划编制和重大建设计划实施；

（二）制订钱塘江综合保护与发展的重大政策、措施；

（三）统筹钱塘江地区重大建设项目与重要区域的建设；

（四）组织对区、县（市）人民政府和市人民政府相关行政管理部门推进钱塘江综合保护与发展工作的目标考核；

（五）协调钱塘江综合保护与发展的联合执法活动。”

上述关于委员会职责的规定问题有待梳理，有的涉及和上位法的抵触问题，有的涉及和政府职能部门甚至地方政府的职责界分问题。（1）该委员会的第一项职责不符合《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《规划法》）。《规划法》实行规划主体法定主义，包括规划组织编制的主体法定和规划实施的主体法定。具体说来，城市总体规划由城市人民政府组织规划编制，城市控制性详规或者重要地块的修建性详规由城市人民政府规划主管部门组织规划编制（参见《规划法》第14条、第19条和第21条）。在规划实施过程中，第34条规定“城市、县、镇人民政府应当根据城市总体规划、镇总体规划、土地利用总体规划和年度计划以及国民经济和社会发展规划，制定近期建设规划，报总体规划审批机关备案。”（2）第二项职责不符合《地方组织法》第8条第3项。就地方经济和社会发展的重大事项，连市政府尚无决定权，岂能让一个内设机构反而对此具有重大政策措施的制定权？具体理由，请参见四（二）1．的论述。即使将此项中的“重大政策”理解为重大行政决策，也应该由市政府作出，而且市政府重大行政决策的作出或者调整程序，还应当遵循今年9月1日施行的国务院《重大行政决策程序暂行条例》。（3）第三项职责一定会和市政府发展和改革部门的职责相冲突。（4）第四项职责涉及的实为政府内部事项，即政府内部的绩效考核，该委员会作为内设机构，恐非适当的组织考核的主体。而且现在市政府设有专门的考评办，委员会与市府考评办之间究竟是什么关系？其次，作为内部事务的目标考核也难有明确的标准。另外，在钱塘江综合保护工作和发展工作之间，究竟孰轻孰重，也没有任何的标准，缺乏操作性。（5）联合执法是指两个或两个以上的行政执法部门，按照各自的职责范围，在实施行政执法时进行的联合行动。联合执法应遵循依法办事，统一指挥，联合行动，各司其职，各负其责的原则。 各级行政执法部门根据需要与其他行政执法部门共同组织联合执法，须经本级人民政府批准。第五项职责实际上使得没有行政执法权的内设机构，可以影响有行政执法权的政府职能部门乃至区县政府，是否妥当？值得研究。

4．  关于产业用地“优先保障供应”问题

《条例（草案）》第36条规定：“市、县（市）规划和自然资源行政主管部门在编制土地利用年度计划时，应当优先保障钱塘江地区基础设施和产业发展等重点项目的建设用地供应。” 所谓土地利用年度计划是根据土地利用总体规划和国民经济发展计划，对年度内各项用地数量（包括新增建设用地量，土地开发整理补充耕地量和耕地保有量等）的具体安排。它是实施土地利用总体规划的主要措施，是当年农用地转用审批、建设项目立项审查和用地审批、土地开发和土地管理的依据。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法管理法》）对此有着严格的管制。

依照《条例（草案）》第36条规定，在编制土地利用年度计划时，市、县（市）规划和自然资源行政主管部门便会产生至少两项义务：一项义务是对基础设施项目的建设用地应当优先纳入土地利用年度计划，一项义务是对产业发展等重点项目的建设用地应当纳入土地利用年度计划。后一项义务的设置，将面临一系列的疑问：

（1）何为产业发展的“重点项目”？哪一级政府或政府职能部门认定的“重点项目”？在这里都非常含糊，而授权规范的含糊措辞，容易引发备案审查并导致是否抵触上位法的质疑。查前国土资源部于2006年修订的《土地利用年度计划管理办法》第3条第4项规定，土地利用年度计划管理应当）优先保证国家重点建设项目和基础设施项目用地。优先保证项目用地明确限于“国家重点建设项目”，以“国家”限定“重点建设项目”，当然就不包括地方的重点建设项目。根据该办法第6条，“国家重点建设项目”指的是需国务院及国家发展和改革等部门审批、核准和备案的重点建设项目。因此，除非钱塘江地区产业发展的重点项目成为“国家重点项目”，否则，是不能够通过本《条例（草案）》来为土地利用年度计划编制主体设定“优先保障”的义务。更为可怕的是“产业发展等重点项目”，一个“等”字，将该条“优先保障”义务设置的不妥当性进一步放大了。这样的规定一旦成为现实，不仅后果不堪设想，可能连“规划和自然资源行政主管部门”的工作人员也会好心办错事，需要承担法律责任。

（2）对“重点项目”设置“优先保障”义务，背离了法律对土地利用年度计划编制的要求，干扰了计划编制的正常工作。新修改的《土地管理法》第23条第2款规定“土地利用年度计划，根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。” 这是对计划编制的总的要求。如果只要涉及“产业发展的重点项目”都要求优先保障，肯定会违反法律上业已指明的要求，也会导致编制部门的工作人员无所遵循。

（3）对“重点项目”设置“优先保障”义务，背离了法律对土地利用年度计划编制审批程序的要求，可能存在“合谋欺瞒”上级同意或审批机关的嫌疑。《土地管理法》第23条第3款规定“土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同”，结合第20条第3款、第4款“省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准”“本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”可以想见，如果市、县（市）规划和自然资源行政主管部门在编制土地利用年度计划时，无论出于自愿地，抑或“迫于压力”违心地将不该优先考虑的项目用地，优先纳入土地利用年度计划，即使按照法定的同意后报批或者逐级报批，无非是想对上级同意机关、报请机关或者审批机关“瞒天过海”，这会使得实行指令性管理的新增建设用地计划指标被违法占用，会破坏土地管理法立法目的的实现。

破解之道仍然应该回到上位法，对《条例（草案）》第36条规定进行删改：要么删去“产业发展等重点项目”，要么在保留“产业发展等重点项目”的前提下，将“优先保障”修改为“依法保障”。此外，第三种方案可以将“基础设施项目”和“产业发展等重点项目”分别规定，前者“优先保障”，后者“依法保障”。采取后两种方案，则必须对“重点项目”作出解释，给出界定的标准。

第二部分《条例（草案）》的具体修改意见

一、建议将本《条例（草案）》第3条第1款中的“建设”修改为“发展”，以与第四章章名相一致。

二、建议在本《条例（草案）》第3条增加规定“公众参与”原则。

三、建议将本《条例（草案）》第5条第3款中“文物、城市绿化”改为“园林文物”，在“林业、水行政”中间增加“和”字。

四、建议明确第7条中的“重大行政决策”是否包括第2条第2款提及的划定“沿岸一定范围的区域” 。

五、建议明确第8条第3款和第10条第1款中“概念规划 ”和“城市设计”的含义。

六、建议将第15条第1款“科学开发、利用”，修改为“科学开发和利用”，否则任意产生无需“科学”“利用”的误解。建议在第15条第1款最后一句修改为“在不具备城镇生活污水管网排放条件的地区，应当建设与排污规模相适应的污水处理设施，污水也应当达标排放”。

七、有委员提出在第三章规定分类保护中，第16条、第17条出现生态补偿和生态修复，很是突兀，建议将这两条的位置加以调整。另，有委员认为，第17条第1款中的“可视范围”应采取客观标准，否则容易产生歧义。

八、建议第18条第1款中删除“任意”二字。进一步严格调整的要件和程序。

九、有委员提出本《条例（草案）》第19条第1项“设立开发区、工业园区”不应该允许，反而应该予以处罚。

建议删除第20条。因为钱塘江干流和支流上虽有沙洲，鲜有岛屿。而岛屿保护主要针对千岛湖。既然千岛湖应该从本《条例（草案）》的适用范围里排除出去，从而岛屿保护规定意义不大。

十、建议第26条第1款末尾修改为“推动绿道系统建设，在必要范围内，实现绿道贯通。”防止因为片面追求贯通，而破坏自然景观。

十一、建议对第30条第2款“并逐步调整、退出未纳入规划的产业平台”加以删除，或者进一步研究，因为关于产业平台的腾退，缺乏上位法依据，而且与目前改善营商环境的大背景有所抵触。

（以下无正文）

论证主持人：张谷

（签名）

审定人：郑磊

（签名）

签发人：方立新

（签名）

立法咨询委员会（章）

二0一九年十一月二十四日