（2020年12月28日在杭州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十二次会议上）

杭州市人大常委会立法咨询委员会

杭州市人民代表大会常务委员会：

我委于2020年10月26日接受杭州市人大法制委下达的关于《杭州市物业管理条例（修订草案）》(以下简称《条例(修订草案)》)的论证任务后，便于10月28日落实了论证人与审定人。经论证人于10月28日-11月12日的论证，立法咨询委员会于11月13日的讨论及随后审定人的审定，现提出本《论证报告》，供审议参考。

目录

●论证法案

●论证范围

●论证依据

●论证参考文件

●论证意见

第一部分总体评价

一、《条例（修订草案）》的必要性和重要性

二、《条例（修订草案）》内容的合法性

三、《条例（修订草案）》的总体结构、逻辑性及文字表达

四、《条例（修订草案）》的几处主要问题和意见

第二部分《条例（修订草案）》的具体修改意见

●论证法案

《杭州市物业管理条例（修订草案）》(以下简称《条例(修订草案)》

●论证范围

1.本《条例（修订草案》的必要性和重要性如何？

2.本《条例（修订草案）》的内容与上位法是否抵触？

3.本《条例（修订草案）》的总体结构与内在逻辑是否明晰？

4.本《条例（修订草案）》的语言、文字表达是否规范？

5.其他需要论证的事项。

●论证依据（包括但不限于）

1.《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行，根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正）；

2.《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》修正）；

3.《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过；经1982年12月10日、1986年12月2日、1995年2月28日、2004年10月27日、2015年8月29日全国人民代表大会及其常务委员会五次修正）；

4.《中华人民共和国行政处罚法》（1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过。根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正；根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正）；

5．《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，2021年1月1日起施行）；

6.《物业管理条例》（2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布。根据2007年8月26日《国务院关于修改<物业管理条例>的决定》、2016年2月6日《国务院关于修改部分行政法规的决定》、2018年3月19日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》三次修订）；

7.《浙江省物业管理条例》（2006年5月24日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，根据2009年11月27日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改<浙江省物业管理条例>的决定》修正）。

●论证参考文件（包括但不限于）

1.《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大法工委2009年10月26日发布）；

2.《立法技术规范（试行）（二）》（全国人大法工委2011年1月30日发布）；

3.《杭州市立法条例》（2016年2月5日杭州市第十二届人民代表大会第六次会议通过，自2016年5月1日起施行）；

4.《北京市物业管理条例》（2020年3月27日北京市第十五届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，自2020年5月1日起施行）；

5.《上海市住宅物业管理规定》（2004年8月19日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，2010年12月23日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订，根据2018年11月22日上海市第十五届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改上海市住宅物业管理规定的决定》修正）；

6.《重庆市物业管理条例》（2019年11月29日重庆市第五届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，自2020年5月1日起施行）；

7.《湖南省物业管理条例》（2018年7月19日湖南省第十三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过，自2019年1月1日起施行）；

8.《福建省物业管理条例》（2018年9月30日福建省第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，自2019年1月1日起施行）；

9.《山东省物业管理条例》（2009年1月8日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过，根据2018年9月21日山东省第十三届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改<山东省民用建筑节能条例>等十件地方性法规的决定》修正）；

10.《江苏省物业管理条例》（2000年12月24日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，根据2003年10月25日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改<江苏省物业管理条例>的决定》第一次修正，2012年11月29日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订，根据2018年3月28日江苏省第十三届人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改<江苏省大气污染防治条例>等十六件地方性法规的决定》第二次修正）；

11.《安徽省物业管理条例》（2004年12月23日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过。2009年10月23日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议第一次修订；2016年7月29日安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第三十一次会议第二次修订）；

12.《深圳经济特区物业管理条例》（2007年9月25日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过， 2019年8月29日深圳市第六届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订）；

13.《广州市物业管理暂行办法》（2014年3月13日广州市人民政府令第100号公布，根据2015年9月30日广州市人民政府令第132号《广州市人民政府关于因行政区划调整修改〈广州市扩大区县级市管理权限规定〉等93件政府规章的决定》第一次修改，根据2018年2月13日广州市人民政府令第158号《广州市人民政府关于修改〈广州市城市道路临时占用管理办法〉等16件政府规章的决定》第二次修改）；

14.《武汉市物业管理条例》（2010年6月23日武汉市第十二届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 2010年7月30日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准 2018年6月26日武汉市第十四届人民代表大会常务委员会第十三次会议修订2018年7月26日湖北省第十三届人民代表大会常务委员会第四次会议批准）；

15．《苏州市住宅区物业管理条例》（2007年8月23日苏州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议制定，2007年9月27日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准；根据2016年4月25日苏州市第十五届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2016年5月26日江苏省第十二届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准的《苏州市人民代表大会常务委员会关于修改〈苏州市市政设施管理条例〉等9件地方性法规的决定》修正）。

●论证意见

第一部分总体评价

一、修订《条例》的必要性和重要性

鉴于：

（一）2002年2月1日施行的《杭州市物业管理条例》虽经2013年首次修订对规范我市物业管理活动，维护业主和物业服务人的合法权益，推动我市物业管理工作起到了积极的作用，但随着社会经济的快速发展、《中华人民共和国民法典》等国家上位法相继出台，现行《条例》中关于业主大会、业主委员会及物业管理方面的相关机制已经难以适应新形势下人民群众对物业管理的新需求，需要及时加以完善。

（二）近年来，我市物业管理纠纷呈现出诉求多元化、形式多样化、内容复杂化等特点，在调处各类纠纷和问题的过程中积累了一些成功的经验，需要以立法方式加以固化和提升。

（三）住宅小区作为城市居民生活的基本场所，是城市管理的基础单元，是基层治理的重要领域。物业管理作为城市管理的重要组成部分，物业服务水平直接关系到人民群众的满意度、获得感和幸福感。将党建引领的要求贯彻到基层治理层面、落实到物业管理层面，充分发挥党的政治优势和组织优势，进一步提高党组织领导下的物业管理能力和基层治理水平，对建设幸福城市具有重要意义。

因此，委员们认为：针对本市实际情况和未来发展需要，对《条例》进行修订很有必要。

二、《条例（修订草案）》内容的合法性

《条例（修订草案）》内容大部分具有相关上位法依据，少部分则属于创设性立法，经查阅和论证，比较相关法律、行政法规及其他规范性文件，绝大多数条款的规定未见与相关上位法相抵触。但是，少数条款存在与相关上位法有抵触而需要修改的问题。具体说明参见本部分“四、《条例（草案）》的几处主要问题和意见”之（三）的相关内容。

三、《条例（修订草案）》的总体结构、逻辑性及文字表述

本《条例（修订草案）》总体结构完整、逻辑严密。整体上《条例（修订草案）》的文字表达较为准确、规范，但有些条文的文字表述不符合全国人大法工委先后发布的《立法技术规范（试行）》（一）、（二）及《杭州市地方立法技术规范》的要求，文义上存在不够严谨之处。参见本部分“四、关于《条例（修订草案）》的几处主要问题”中的相关内容及本论证报告第二部分“《条例（修订草案）》的具体修改意见”中的相关内容。

四、关于《条例（草案）》的几处主要问题和意见

（一）关于业主自治与公权力介入的关系问题

委员们认为：住宅小区作为城市居民生活的基本场所，是城市管理的基础单元，是基层治理的重要领域，为满足城市治理能力和治理水平现代化的要求，加强基层政府组织对物业小区的管理和监督确有必要。但基层政府组织对小区治理的介入应以维护良好的管理秩序，促进和谐社区建设目的之达成为必要，不应过多干预业主的自治自决，物业管理更多应体现业主自治。对于什么情况下应召开临时业主大会、业主委员会的决定因违反业主大会议事规则需要撤销、什么样的人适应担任业主委员会委员、业主委员会候选人如何进行公示、业主委员会会议如何制作议事录、何种情形下应罢免业主委员会委员、被罢免的业主委员会委员应如何申辩、什么情形下不得以相同理由解聘物业服务人、业主委员会及其委员以及聘用人员拒不移交资料如何救济等应通过管理规约或业主大会议事规则等自治性文件加以规定，地方法规不必对此加以涉及。但从现有《条例（修订草案）》看，多个条文涉及本应由管理规约或业主大会议事规则所规定的内容，例如：《条例（修订草案）》第12条第2至3项的规定、第17条第2至3项的规定、第18条关于公示内容的规定、第23条关于业委会会议表决记录的规定、第25条关于业主委员罢免的规定、第28条关于对业主委员会权利限制的规定等内容，都应属于《管理规约》或《业主大会议事规则》所应规定的内容，现由条例予以规定，有不适当扩大公权力介入私权利空间之嫌，建议删除。

（二）关于《条例（修订草案）》既有住宅加装电梯问题

委员们认为，《条例（修订草案）》第57条关于“既有住宅需要加装电梯的，应当经本单元专有部分占建筑物总面积三分之二以上且占总人数三分之二以上的业主参与表决，并经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意后，签订加装电梯项目协议书”的规定，与上位法的规定不一致甚至相冲突。根据《中华人民共和国民法典》第274条和第278条、最高人民法院《关于审理建筑区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年10月1日起施行）第11条以及建设部、财政部2007年12月4日《住宅专项维修资金管理办法》第3条的规定，业主对专有部分以外的共有有“大共有”和“小共有”之分。“大共有”是指由小区业主共同共有；“小共有”是指由单幢住宅内的业主共有。建筑物以外的道路、绿化带等属于“大共有”的范围，而楼道内的部分属于该幢住宅内的业主共有，属于“小共有”的范围。《杭州市房屋建筑面积计算及共有建筑面积分摊规则》也是按幢为计算单位的。《条例（修订草案）》如果规定加装电梯由本单元专有部分占建筑物总面积三分之二以上且占总人数三分之二以上的业主参与表决，则无疑创设了一种新的共有方式，这一方面超越了立法权力，另一方面既与《民法典》“大共有”的规定不符，也与最高法院“小共有”的规定相悖，有违反上位法之嫌。

（三）关于法律责任问题

1.委员们认为：《条例（修订草案）》能否得以有效实施，除了有赖于建设单位、物业服务人、业主、业主委员会等物业管理的行政相对人的严格遵循外，还有赖于管理部门及其人员的严格执法。就此而论，在规定行政相对人违法责任的同时，规定管理部门及其人员的违法责任同等重要。然而，从现有《条例（修订草案）》的规定看，对管理部门及其人员的违法责任规定过于笼统，缺乏针对性。建议细化管理部门及其人员的违法责任，并将《条例（修订草案）》第73条修改为：“在物业管理中，有下列情形之一的，由其所在单位或上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违法实施行政许可或者行政处罚的；（二）未按照本规定履行检查职责的；（三）发现违法行为不及时查处，或者包庇、纵容违法行为，造成后果的；（四）其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的情形。”以体现权责一致。

2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第11条的规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。” 就此而论，《条例（修订草案）》第71条的规定与上位法的规定不一致，需予以完善。该条规定“业主大会、业主委员会、物业服务人拒不配合财务审计，转移、隐匿、篡改、损毁会计凭证、账簿以及其他与财务收支有关的资料的，由县（市、区）房产行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，对相关责任人处一万元以上五万元以下罚款。”而《中华人民共和国会计法》第44条对隐匿、篡改、损毁会计资料的单位处以五千元以上十万元以下罚款，对直接责任人员可处以三千元以上五万元以下的罚款。《条例（修订草案）》的上述规定与会计法规定的处罚幅度不一。

3.委员们注意到：在本《条例（修订草案）》第七十二条第（一）项、第（四）项、第（五）项的相关处罚系重复其他上位法中的处罚规定，为了避免重复，且避免与上位法规定的处罚种类和幅度不一致，对涉及其他相关法律、法规已规定的行为，在本《条例（修订草案）》中可运用转致条款予以规定，即：行为人有违反会计法的违法行为的，由会计行政主管部门依照有关法律、法规加以处理；行为人有装饰、装修违法行为的，由装饰装修行业主管部门依照有关法律、法规的规定予以处理；行为人有消防违法行为的，由消防行政主管部门依照有关法律、法规加以处理。这样可有效避免与上位法的冲突或不一致。

第二部分《条例（草案）》的具体修改意见

一、建议将第三条关于“本市各级人民政府应当将物业管理工作纳入城市基层治理体系，建立物业综合管理协调机制，运用杭州城市大脑赋能物业管理，推动物业服务行业向现代服务业发展”的表述修改为：“本市各级人民政府应当将物业管理工作纳入城市基层治理体系，建立物业综合管理协调机制。倡导绿色、智慧物业管理。”理由是：“城市大脑赋能” 并不是众所周知的法律语言，将其放在法规中不符合立法规范术语明确化的要求；“推动物业服务行业向现代服务业发展”系物业管理欲达到的目标，不宜在条文中表述，以免使条文更为冗长。

二、建议删除第四条中关于“建设与维护物业管理信息网络系统，所需经费纳入本级财政预算”的表述。因为，既然条例第三条中已将物业管理工作纳入城市基层治理体系，市行政主管部门负责全市物业管理活动的监督管理，则为实现管理和监督职能所需的经费当然应纳入财政预算，这是财政的应有之义，再行规定显得累赘。

三、建议将第五条第二款修改为“街道办事处、乡镇人民政府具体组织、协调业主大会成立 以及业主委员会的选举工作，指导、监督业主大会和业主委员会的日常活动，调解物业管理纠纷，并配合市房产行政主管部门对物业管理活动进行监督管理。”以便使条文更加精炼。

四、建议删除第六条关于“本市建立人民调解、行业调解、行政调解、司法调解等相衔接的物业管理活动纠纷多元调处化解机制，加强纠纷源头治理”的规定。因为该条规定不属于物业管理的规范，在此规定有些不协调。

五、建议将第七条第二款关于“发生突发事件时，街道办事处、乡镇人民政府应当组织落实市、县（市、区）人民政府的应急措施，指导、督促业主委员会、物业服务人配合居民委员会开展工作”的规定删除。因为本条例第四条和第五条已对此做出规定，再行规定显属重复。

六、建议将第八条第一款中关于“因无民事行为能力、限制民事行为能力或者长期未在本物业管理区域居住等原因，无法行使业主权利的，可以书面委托实际居住的直系亲属、承租人等代为行使业主权利，但除直系亲属外的其他受委托人不得行使被选举权”的表述删除。因为民事权利可以依法委托他人行使这是法律赋予当事人的权利，无需条例加以规定。同时建议删除本条第二款的规定。因为本款是关于业主委员会、物业管理委员会在换届选举时核实业主身份的规定，将其放在业主资格认定这一条中，缺乏逻辑性。

七、建议在第九条“业主的权利”之后，增加一条“业主的义务”作为第十条，以体现权利和义务的一致性。

八、建议将第十条第二款最后一句关于“筹备经费使用后有结余的，应当纳入全体业主所有的共有收入”的表述，修改为：“筹备经费使用后有结余的，应当属于全体业主共同所有。”这样表述更为精炼。

九、建议删除第十一条第一款后半段关于“未表决通过上述事项的，业主大会视为不成立”的表述。因为，法律行为是否成立、生效属于法律保留事项，不属于条例规定的范围。

十、建议将第十二条修改为“业主大会分为定期会议和临时会议。定期会议每年至少召开一次。经专有部分中物业建筑物总面积百分之二十以上且占业主总人数百分之二十以上业主提议或有业主大会议事规则规定的其他情形的，业主委员会应当组织召开临时会议。”删除原条文中的其他内容。因为，何种情形下应召开临时业主大会属于业主自治事项，不宜由条例硬性规定。

十一、建议删除第十七条原第二款和第三款，增加一款作为第二款“业主委员会候选人通过下列方式产生：（一）社区党组织推荐；（二）居民委员会推荐；（三）业主自荐或者联名推荐。”以便一方面体现党的基层组织对物业小区管理的引领；另一方面又能体现小区自治。

十二、建议将第十八条修改为：“业主委员会候选人经确定后，物业管理委员会或者业主委员会换届工作组应当将候选人的情况向全体业主公示。”以便使条文更加精炼，且体现小区自治。

十三、建议将第二十三条修改为：“业主委员会会议应当制作议事录。业主委员会决议应当由出席的委员签名确认。决议内容应向全体业主公开，并依法抄送所在地的居民委员会。” 以便使条文更加精炼，且体现小区自治。

十四、建议删除第二十五条的规定。因为何种情形下应罢免业主委员会委员系物业小区自治自决事项，宜由业主大会议事规则加以规定，不宜由条例加以硬性规定。

十五、建议删除第二十八条第一款后半段关于“专有部分占物业建筑物面积百分之二十以上且业主总人数百分之二十以上业主对物业服务人作出否定性评价的，业主委员会应当提交业主大会决定是否解聘。业主大会决定不予解聘的，六个月内不得以相同理由再次提出”的规定。因为，这些内容属于业主大会议事规则的内容，不宜由条例加以规定。

十六、建议将第四十五条第一款修改为：“业主依照本条例第十四条第三款规定的程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。”删除该款中后半段的内容，因为该等事项属于合同约定事项，不宜由条例加以规定。建议将本条第二款修改为“业主大会决定选聘新的物业服务人的，选聘方案需经业主大会表决通过后以书面形式向全体业主公示”，删除该款前半段的表述，因为该等表述事项属于物业服务合同约定事项或法律规定事项，无需条例加以规定。建议将本条第三款修改为“鼓励业主大会采用公开招标方式选聘物业服务人。”删除本款中原有的其他表述，因为既然公开招标，则由招投标法来规范招投标行为，后面的规定纯属多余且可能与招投标程序矛盾。

十七、建议将第五十三条第六项修改为：“违法饲养动物或者所饲养的动物噪音、卫生等影响其他业主生活；”以使法条的表述更加规范、精炼。

十八、建议将第五十七条第三款修改为“既有住宅需要加装电梯的，应当经本幢楼专有部分占建筑物总面积三分之二之上且占总人数三分之二以上的业主参与表决，并以参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意后，签订加装电梯项目协议书。加装电梯占有小区公共绿地及道路的，应当经小区专有部分占建筑物总面积三分之二之上且占总人数三分之二以上的业主参与表决，并以参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意后，签订加装电梯项目协议书。”理由前述。

论证主持人：吴勇敏

（签名）吴勇敏

审定人：罗思荣

（签名）罗思荣

签发人：方立新

（签名）方立新

立法咨询委员会（章）

2020年11月15日