关于《杭州市西湖龙井茶保护管理条例（草案）》的论证报告（书面）-杭州市第十三届人大常委会第三十七次会议-热点专题-杭州网

关于《杭州市西湖龙井茶保护管理条例（草案）》的论证报告（书面）

杭州网发布时间：2021-08-30 08:11:37 Mon

（2021年8月30日在杭州市第十三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议上）

杭州市人大常委会立法咨询委员会

杭州市人民代表大会常务委员会：

我委于2021年6月22日接受杭州市人大常委会法制工作委员会下达的关于《杭州市西湖龙井茶保护管理条例（草案）》（以下简称为《条例（草案）》）的论证任务后，落实了论证人与审定人。经论证人论证，立法咨询委员会于7月10日的讨论及随后审定人的审定，现提出本《论证报告》，供审议参考。

●论证法案

●论证范围

●论证依据

●论证参考文件

●论证意见

第一部分总体评价

一、关于本《条例》制定的必要性和重要性

二、《条例（草案）》内容的合法性

三、《条例（草案）》的总体结构、逻辑性及文字表达

四、关于《条例（草案）》的几个重要问题

第二部分《条例（草案）》的具体修改意见

●论证法案

《杭州市西湖龙井茶保护管理条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）

●论证范围

1.制定《条例》的必要性和重要性如何？

2.《条例（草案）》的内容与上位法是否抵触、与同位法是否一致？

3.《条例（草案）》的总体结构与内在逻辑是否明晰？

4.《条例（草案）》的语言、文字表达是否规范？

5.其他需要论证的事项。

（注：《条例（草案）》所涉技术性内容不属论证范围）

●论证依据（包括但不限于）

1.《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行；根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正）；

2.《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过，自2000年7月1日起施行；根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议修正）；

3.《中华人民共和国商标法》（1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过；根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正；根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正；根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正；根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》第四次修正）；

4.《中华人民共和国产品质量法》(1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过；根据2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的决定》第一次修正；根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第二次修正；根据2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉等五部法律的决定》第三次修正)；

5.《中华人民共和国农产品质量安全法》（2006年4月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过；根据2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国野生动物保护法〉等十五部法律的决定》修正）；

6.《中华人民共和国乡村振兴促进法》（2021年4月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，自2021年6月1日起施行）；

7.《中华人民共和国消费者权益保护法》（1993年10月31日八届全国人大常委会第4次会议通过，自1994年1月1日起施行。2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的规定》进行第一次修正。2013年10月25日十二届全国人大常委会第5次会议《关于修改的决定》第2次修正）；

8.《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日中华人民共和国国务院令第358号公布；2014年4月29日中华人民共和国国务院令第651号修订）；

9.《浙江省地方立法条例》（2001年2月16日浙江省第九届人民代表大会第四次会议通过，自2001年3月1日起施行。经2004年1月16日修订，2016年1月28日浙江省第十二届人民代表大会第四次会议通过浙江省人民代表大会关于修改《浙江省地方立法条例》的决定修订）；

10.《中共中央国务院关于支持浙江高质量发展建设共同富裕示范区的意见》（2021年5月20日）；

11.《中华人民共和国消费者权益保护法》（1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正根据2013年10月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改＜中华人民共和国消费者权益保护法＞的决定》第二次修正）；

●论证参考文件（包括但不限于）

1.《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大法工委2009年10月26日发布）；

2.《立法技术规范（试行）（二）》（全国人大法工委2011年1月30日发布）；

3.《杭州市立法条例》（2016年2月5日杭州市第十二届人民代表大会第六次会议通过，自2016年5月1日起施行）

4.《杭州市地方立法技术规范》（2013年4月25日杭州市人大第十二届常委会第八次会议通过）；

5.《杭州市人民政府关于西湖龙井茶基地和后备基地范围划区定界的通告》（浙江省杭州市人民政府发布文号: 杭政函[2004]57号）

6.《普洱市古茶树资源保护条例》（2017年12月20日普洱市第三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 2018年3月31日云南省第十三届人民代表大会常务委员会第二次会议批准）

7.《福建省促进茶产业发展条例》（2012年3月29日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第29次会议通过）

8.《贵州省茶产业发展条例》(2020年12月4日贵州省第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

9.《湖北省促进茶产业发展条例》（湖北省第十三届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2021年1月22日通过）

10.《地理标志产品保护规定》（国家质量监督检验检疫总局令第78号）；

11.《地理标志产品保护规定实施细则》（国家质量监督检验检疫总局2019年12月19日）

12.《集体商标、证明商标注册和管理办法》（国家工商行政管理总局令第6号）；

13.《GBT18650-2008龙井茶国家标准》（中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局中国国家标准化管理委员会， 2008年7月15日发布）；

14.《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》(2001年4月18日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 2001年6月29日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准自2001年7月16日起施行)

15.《地理标志产品保护规定》（中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局令第78号，经2005年5月16日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，自2005年7月15日起施行。）

●论证意见

第一部分总体评价

一、制定《条例（草案）》的必要性和重要性

鉴于：

（一）习近平总书记多次对西湖龙井茶品牌建设保护作出重要指示，这些指示需要通过法治化方式加以贯彻落实。2016年底，习近平总书记在中央政治局会议上，对西湖龙井茶品牌建设提出要求。2020年3月习近平总书记在杭州考察期间，再次对西湖龙井茶的品牌保护工作作出重要指示。

（二）已有的立法已经无法适应新的情况、新的需求，西湖龙井茶保护的现实需求，迫切需要进一步提升杭州对西湖龙井茶实施法治化保护的水平。2001年杭州市首次颁行并于2010年修订的《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》（以下简称《基地条例》），是现行有关西湖龙井茶保护的主要规范和依据。《基地条例》自施行以来，对茶地的环境保护和可持续开发利用起到了重要的保障作用。由于西湖龙井茶基地保护只是西湖龙井茶管理保护的一个方面，《基地条例》对西湖龙井茶的种质资源保护、文化传承、品牌保护提升等方面未能涉及，难以满足当下对西湖龙井茶的保护需求。

（三）开展西湖龙井茶系统化保护管理的需要。既是从种植、加工、经营等各方面对西湖龙井生产、经营全流程进行立法规范，加强对西湖龙井茶的系统保护管理的切实需要，更是贯彻落实习近平总书记重要指示精神、提高农业质量效益和竞争力，保障农民增收渠道，全面实施乡村振兴战略、推进共同富裕的重要手段。

（四）开展西湖龙井茶保护管理立法，也是突破当前杭州知识产权立法空白，强化商标、地理标志等领域知识产权保护的重要做法。

（五）固化数字赋能等方面的先进实践经验，保护西湖龙井茶品牌的需要。西湖龙井茶和其他农产品一样，存在经营主体多、销售环节多、品牌小而散、市场繁杂等情况，假冒“西湖龙井”充斥市场，有损合法经营的茶农、茶企以及消费者权益，影响西湖龙井茶品牌形象。自去年以来，杭州以西湖龙井茶品牌保护为主要目标，以实施数字化管理为重要突破口，在全国率先启用新的数字化管理系统和产地证明标识，采用统一核定面积、建立电子账户、购销实时划转、实物证明标换领、统一编号管理等管理手段，通过数字赋能推动杭州茶产业高质量发展，“西湖龙井”品牌综合保护成效显著。因此，有必要通过立法，以地方性法规的形式将实践中好的经验做法固化。用法治手段为西湖龙井茶提供系统化的保护。

（六）传承非物质文化遗产，弘扬西湖龙井茶文化的需要。2009年3月，西湖龙井茶传统手工炒制技艺获“国家非物质文化遗产”称号，2011年6月，西湖龙井茶园和龙井茶文化随着“西湖文化景观”一同载入世界文化遗产。2020年6月，市委十二届九次会议提出要“统筹抓好文化遗产的保护传承利用工作，推动文化事业与文化产业齐头并进，大力倡导向上向善的文明风尚，努力成为历史文化名城建设的实践范例。”因此，通过西湖龙井茶保护管理立法，传承西湖龙井茶手工炒制技艺，弘扬西湖龙井茶文化，引导茶农、茶企深入践行社会主义核心价值观，依法经营、诚信经营，让西湖龙井茶有故事可品味、有产品可保真、有历史可寻根，不断增加文化积淀的厚度，是彰显历史文化名城新魅力的实际行动，对于杭州打造世界文化遗产群落、有效保护文化遗存具有重要的意义。

上述几个方面的必要性，是制定本《条例（草案）》的出发点，也说明了其重要性。

二、《条例（草案）》内容的合法性、可操作性

经查阅和论证，比较相关法律、行政法规、浙江省地方性法规及其他规范性文件，除了个别条款在立法权限上尚需要斟酌，绝大多数条款未见与上位法相抵触情形，但部分条款作为法律规范的准确性以及可操作性，仍然需要进一步斟酌。具体说明参见本部分“四、《条例(草案)》的几个重要问题”的相关内容。

三、《条例（草案）》的总体结构、逻辑性及文字表达

本《条例（草案）》总体结构清晰、外在逻辑较合理，文字表达具有鲜明的促进型立法风格，但部分条文在术语表述上仍值得进一步斟酌。具体参见下述“四、《条例（草案）》的几处主要问题”以及“第二部分《条例（草案）》的具体修改意见”。

四、《条例（草案）》的几处主要问题

本条例是一个保障性、创制性、促进性立法。国内可借鉴参考的先例较少，立法难度较大，涉及领域较多。促进性立法是近年来立法实践中数量增加较快的一种形态。促进性立法在提高立法质量方面常常面临的问题是：政策性内容向规范性内容的转化，促进型的抽象倡导与规范性的具体调整之间的平衡。这些也是《条例（草案）》修改完善需要关注的主要问题之一。

此外，龙井茶的保护是一个多方面、多主体的综合问题，其立法中也难免同时包含技术、交易、管理、商标等诸多内容，但需要重视技术性术语使用与立法的专业性、规范性要求之间的互相协调，以及不同方面内容的协调。

同时也应当关注运用行政手段促进龙井茶产业发展对经济利益结构带来的直接、间接影响，需要考虑《条例（草案）》是否遵循市场公平竞争规则，是否有利于中国特色的社会主义市场经济的健康发展。同时，《乡村振兴促进法》中对产业发展的规定应当作为《条例（草案）》制定时的重要参照。

（一）关于《条例（草案）》的名称问题

《条例（草案）》目前采用“杭州市西湖龙井茶保护管理条例”名称，通过精准的用语表述了立法的目的。但是，作为法律概念、作为地方性法规的标题，多数委员认为，从法律用语的准确化方面看，这一名称用语还可以进一步改进。

从准确性来看，作为法律概念的立法术语，应当具有内涵的准确性、概念所涉及法律关系的确定性以及与其他法律术语的协调性。目前《条例（草案）》的标题中，“保护”与“管理”这两个概念，并不能很好地概括《条例（草案）》，《条例（草案）》的促进性质未能得到体现。建议《条例（草案）》采用《杭州市西湖龙井茶保护条例》，法治化保护，也就已经足以涵盖了“管理”的内容。

（二）关于立法目的和上位法依据

乡村振兴已成为事关国家经济社会发展的重大问题，产业发展则是乡村振兴的重要组成，《条例（草案）》第一条将“传承西湖龙井茶文化，促进西湖龙井茶产业持续健康发展”列为立法目的是恰当的。但是第一条中所引用的上位法仅有《商标法》及其实施条例，仅是西湖龙井茶保护措施的部分方面，不具有全面性，建议用更能体现《条例（草案）》内容的上位法作为立法的依据。

（三）关于西湖龙井茶产区的范围问题

《条例（草案）》第三条第二款所确定的西湖龙井茶产区，沿用了2001年《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》第二条关于西湖龙井茶基地的范围。从实际情况考察，西湖龙井茶的产地并不局限于该区域，这个规定在实践中没有得到很好执行，原因主要在于这个规定不符合实际情况。从龙井茶的原产地地理标记保护的范围，在浙江省龙井茶的产区包括西湖产区、钱塘产区及越州产区。且使用龙井茶的国家标准。对于龙井茶西湖产区的范围，主要是2001年的《杭州市西湖龙井茶基地保护条例》、2004年4月9日《杭州市人民政府关于西湖龙井茶基地和后备基地范围划区定界的通告》作了界定。如果沿用该等规定，不仅在管理上存在困境，也不符合市场规律，与当前反垄断、提倡共同富裕、促进乡村振兴的要求格格不入。因此，有必要按照发展的需要扩大西湖龙井茶的产区范围，建议将产区范围扩大至整个西湖区行政区划范围。

（四）关于明确“西湖龙井”专用标识法律性质问题

《条例（草案）》规定了“西湖龙井”专用标识，该标识是在原有的“西湖龙井”地理标志商标和地理标志产品保护专用标志的基础上合二为一，有助于实施对西湖龙井茶品牌的统一管理和保护。但是，专用标识的性质涉及到申请、使用、管理、保护、法律责任等方面的问题。也涉及到该等专用标识在授予、使用、管理过程中的相关法律关系，以及参与其中的各方当事人的权利义务，因此需要进一步明确其性质与功能。

首先，应当明确“西湖龙井”专用标识是否属于商标。《条例（草案）》中规定，专用标识是“根据地理标志产品保护和地理标志证明商标相关规定所确定的，专用于西湖龙井茶生产、销售，具有防伪溯源功能的实物识别标签”。从该定义看，专用标识不是“西湖龙井”商标，也不是由《地理标志产品保护规定》所规定的地理标志保护产品标志，而是由本《条例（草案）》所规定的在杭州市西湖龙井茶管理保护中使用的一种识别标签。

其次，《条例（草案）》相关条款的规定应当统一、连贯。若该标识并非商标，而是由“西湖龙井”商标持有人在商标许可经营中用于保护管理的标识，则在规定中需要保持主体的一致性。例如，第四章规定了“品牌保护与标识管理”，第三十条“商标持有人义务”规定的义务主体是“‘西湖龙井’地理标志证明商标持有人”。但在第三十一条“商标使用人义务”中规定的义务主体却不是商标使用人，而是“‘西湖龙井’专用标识使用人”，商标和专用标识名称混用导致在义务主体的规定上存在一定的模糊性。

最后，标志的性质以及有关权利义务规定应当与上位法相协调。《商标法》及《商标法实施条例》规定了地理标志商标，地理标志可以“作为证明商标或集体商标申请注册”，注册商标专用权依《商标法》进行保护。原国家质量监督检验检疫总局发布的《地理标志产品保护规定》、国家知识产权局发布的《地理标志专用标志使用管理办法(试行)》规定了“地理标志”的相关规定，由国家知识产权局对地理标志的申请和使用进行监督和管理。《条例（草案）》所规定的“西湖龙井”专用标识将“西湖龙井”地理标志证明商标和地理标志产品保护专用标志合而为一，有可能与上位法的有关规定相冲突，导致“西湖龙井”专用标识缺乏上位法的保护，对此必须厘清法律关系，将“西湖龙井”专用标识纳入相应的法律框架才能得到有效的法律保护，也有助于明确各相应的法律执行机构的协调配合。

（五）关于监督举报投诉救济

监督举报投诉救济程序，既是“安全可控”原则的体现，又是“权利保障”原则的体现，并且有必要在《条例（草案）》中有具体条文的体现，设置纠纷解决与权利保障机制条款。同《条例（草案）》第三十四条监督与投诉条款，形成分工合作。

但是，《条例（草案）》第三十四条的规定主要就消费者权益侵害提供监督投诉渠道，实质上并无单独就此列举强调之必要。盖因消费者权益保障本即有法可依，单独列举反淡化对其他违反《条例（草案）》行为的监督。该条款中将市长公开电话作为举报投诉途径是可行的，但没有必要详细列明“12345”、“12315”的号码。举报投诉机制的设立，是一套系统的机制，不限于市长公开电话某一类途径，对某项途径的单列强调容易遮蔽其他多元机制。同时，该条款中对消费者投诉热线的列举，即假定投诉以消费者权益为主要关切，不利于更广泛的监督的开展。

因此，第三十四条应对与举报、投诉的系统机制进行一般性规定，并对举报投诉意见的反馈与公开的关键环节进行单列规定，将第三十四条后一句修改扩充为：“相关部门应当自接到举报、投诉之日起适当期间内向举报人、投诉人反馈，并可以向社会公开。”

（六）完善文化传承机制

作为促进型立法，充分提炼促进西湖龙井茶产业发展的相关激励措施、使促进措施落到实处，这方面的内容应当是立法重点。《条例（草案）》中专章规定文化传承与产业发展。从进一步增强《条例（草案）》的可操作性角度来看，部分条款不应太过具体规定责任单位，文化传承主要是一个社会问题，法律的过度关切恐有“揠苗助长”之嫌。如第十三条第二款，中国茶叶博物馆、杭州博物馆等单位，应当加大西湖龙井茶文物的征集力度，丰富馆藏内容，推动西湖龙井茶文化在国际、国内的传播、交流。主体应当为相关部门，由其鼓励和支持辖区内如中国茶叶博物馆、杭州博物馆等单位对西湖龙井茶文化的发掘和保护。不宜直接干涉相关博物馆单位的馆藏管理收集工作。

第十三条提及的“狮、龙、云、虎、梅”等传统字号和第十五条提及的“老字号企业”的内涵和范围，可在附则中加以诠释。此外，前述第十五条提及的“老字号企业”中“老字号”的必要性不足。

（七）关于法律责任

促进性立法的法律责任设置，较之一般的管制性立法，通常要来得更为抽象简练。从立法技术来看，法律责任的规定，促进性立法常常更多地使用转致条款和概括性规定条款来规定，但是也不能仅采用转致条款和概括性规定条款简单地一转了之，这会使得法律责任各项规定因此而疏离于法规之外，不利于满足立法条文布局的完整性与法律责任检索的便利性及责任追究的可预见性。

通常而言，从三个角度考察法律责任条款应包含的内容，在一个法规中均应有所体现。除了前述立法技术角度的考察外，对于促进性条例而言，法律责任的设置所针对的行为类型，不仅针对一般的违反行为类型设置，而且应包含严重有碍于促进措施落地的行政机关及其工作人员的消极怠权行为的针对性规定。从法律责任主体来看，法律责任条款应当包括三个方面：行政机关监管责任、行政机关促进责任、经营者责任和侵权者责任。

《条例（草案）》第三十六条、第三十七条、第三十八条关于法律责任的规定，除转致条款外，仅就与专用标识有关的法律责任加以规定，建议增加适度列举违法行为的规定，同《条例（草案）》各条规定的行为增强对应性，并按照违法行为主体区分行政机关及其工作人员责任以及其他个人和组织责任来设置条款。

（八）建立“西湖龙井”商标保护合作机制

西湖龙井茶行销全国，依靠电子商务等途径，西湖龙井茶的销售已经突破了杭州市的地域范围。“西湖龙井”商标保护需要多地工商管理部门信息共享与联合执法，应当建立商标保护的合作机制。《条例（草案）》第二十九条规定了电子商务平台销售“西湖龙井”商标的西湖龙井茶应履行的义务，然而电子商务平台在全国甚至国际经营，杭州市立法无权对市外经营的电子商务平台进行规范。要求市外的电子商务平台履行“核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新”的义务依赖于与相关地区的工商管理部门以及电子商务平台经营者建立合作机制。尤其是在茶叶集中度极高的茶叶市场的场所，更应当建立西湖龙井茶品牌保护的合作机制。对此，《条例（草案）》可以增加相应的规定。

（九）加强西湖龙井茶茶农的权利保障

首先，保障茶农权利是实现共同富裕，杭州市建设共同富裕示范区城市范例的内在要求。西湖龙井茶产业是当地农民的主要收入来源，也是杭州市的特色农业，保障茶农在种植过程中的各项权利有助于实现农民增收，调动农民种植积极性。在《条例（草案）》加强茶农的权利保障，是推动城乡协调发展、实现共同富裕的切实举措，体现了杭州建设共同富裕示范区的立法质量与立法特色，为其他地区提供了立法范本。

其次，“西湖龙井”商标是地理标志证明商标，在主体上注册人虽是西湖龙井茶协会，但是地理标志证明商标的商标专用权具有集体权利的属性，由西湖龙井茶产地所有的生产者共同所有。我国《商标法实施条例》规定：“以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。”因此，商标持有人西湖龙井茶协会有义务授予所有符合使用“西湖龙井”地理标志的西湖龙井生产者“西湖龙井”地理标志证明商标。《条例（草案）》应当保障符合条件的西湖龙井生产者使用商标的权利，以及申请被拒绝时获得申诉和救济的权利。

最后，土地流转、环境保护等问题也与茶农的利益密切相关。《条例（草案）》第十六条第一款规定：“支持西湖龙井茶茶地承包经营权流转，鼓励西湖龙井茶生产规模化发展。”第二十二条、第二十三条分别规定了环境保护和生态保护的问题。但未体现出保障茶农免费获得西湖龙井茶的专业标识，保障其实现土地流转收益、享有获得环境损害补偿的权利等保护茶农权利的内容。而在某些条款，有增加茶农负担的可能，如《条例（草案）》第二十四条、第二十七条的相关规定，要求西湖龙井茶的生产者（包括茶农）建档并保存，就会明显增加茶农的负担。因此，建议《条例（草案）》在立法目的、基本原则、政府职责等部分应当考虑加强对茶农的权利保障。

第二部分《条例（草案）》的具体修改意见

一、建议条例名称与立法目的相适应，采用：“杭州市西湖龙井茶保护条例”。