（2024年10月28日在杭州市第十四届人民代表大会常务委员会第二十次会议上）

杭州市人大常委会立法咨询委员会

杭州市人大常委会：

我委于2024年8月20日接受杭州市人大法制委下达的关于《杭州市数据流通交易促进条例（草案）》的论证任务后，便于8月21日落实了论证人与审定人。经论证人于8月21日-9月10日的论证，立法咨询委员会于9月11日的讨论及随后审定人的审定，现提出本《论证报告》，供审议参考。

目录

●论证法案

●论证范围

●论证依据

●论证参考文件

●论证意见

第一部分总体评价

一、关于本《条例（草案）》的立法权限

二、《条例》制订的必要性和重要性

三、《条例》内容的合法性

四、《条例》的总体结构、逻辑性及文字表达

五、《条例》的几处主要问题和意见

第二部分《条例》的具体修改意见

●论证法案

《杭州市数据流通交易促进条例（草案）》

●论证范围

1. 制定本《条例（草案）》的权限是否成立？

2. 制定本《条例（草案）》的必要性和重要性如何？

3. 本《条例（草案）》的内容与上位法是否一致？

4. 本《条例（草案）》的总体结构与内在逻辑是否明晰？

5. 本《条例（草案）》的语言、文字表达是否规范？

6. 其他需要论证的事项。

●论证依据（包括但不限于）

1.《中华人民共和国宪法》（1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行；根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正）；

2.《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过；根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第一次修正；根据2023年3月13日第十四届全国人民代表大会第一次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》第二次修正）；

3.《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过）；

4.《中华人民共和国网络安全法》（2016年11月7日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于通过）；

5.《中华人民共和国数据安全法》（2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）；

6.《中华人民共和国个人信息保护法》（2021年8月20日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）；

7.《中华人民共和国电子商务法》（2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）；

8.《中华人民共和国外商投资法》（2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过）；

9.《中华人民共和国企业破产法》（2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）；

10.《互联网信息服务管理办法》（2000年9月25日中华人民共和国国务院令第292号公布；根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）；

11.《中国（浙江）自由贸易试验区条例》（2017年12月27日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第四十六次会议通过；2022年3月18日浙江省第十三届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订）；

12.《浙江省数字经济促进条例》（2020年12月24日浙江省第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）；

13.《浙江省地方立法条例》（2001年2月16日浙江省第九届人民代表大会第四次会议通过；根据2004年1月16日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈浙江省地方立法条例〉的决定》第一次修正；根据2013年7月26日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈浙江省地方立法条例〉的决定》第二次修正；根据2016年1月28日浙江省第十二届人民代表大会第四次会议《关于修改〈浙江省地方立法条例〉的决定》第三次修正）；

14.《杭州市立法条例》（2016年2月5日杭州市第十二届人民代表大会第六次会议通过；2016年3月31日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准）。

●论证参考文件（包括但不限于）

1.《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大法工委2009年10月26日发布）；

2.《立法技术规范（试行）（二）》（全国人大法工委2011年1月30日发布）；

3.《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（2022年12月2日）；

4.《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（2020年3月30日）；

5.《浙江省数字贸易先行示范区建设方案》（浙商务联发〔2020〕136号，浙江省商务厅、中共浙江省委网络安全和信息化委员会办公室发布）；

6.《“十四五”服务贸易发展规划》（商务部等24部门于2021年10月13号联合发布，同日施行）；

7.上海市科学技术进步条例（1996年6月20日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过；根据2000年7月13日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈上海市科学技术进步条例〉的决定》修正；2010年9月17日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十一次会议第一次修订；2024年5月10日上海市第十六届人民代表大会常务委员会第十三次会议第二次修订）；

8.北京市数字经济促进条例（2022年11月25日北京市第十五届人民代表大会常务委员会第四十五次会议通过）；

9.广东省人民政府办公厅关于印发广东省首席数据官制度试点工作方案的通知（粤办函〔2021〕63号）；

10.《广州市支持数字贸易创新发展若干措施》（穗商务函〔2022〕180号，广州市商务局等8部门于2022年10月27日发布，同日施行）；

11.《中国数字经济发展研究报告（2023年）》，中国信息通信研究院2023年4月发布；

12.《杭州市人民政府办公厅关于高标准建设“中国数谷”促进数据要素流通的实施意见》（杭政办函〔2024〕39号）。

●论证意见

第一部分总体评价

一、关于本《条例（草案）》的立法权限

《中华人民共和国立法法》第81条规定，“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”总体来看，本《条例（草案）》的适用范围是杭州市数据流通交易的促进活动，而数据作为具有经济价值的生产要素，对其加以规定的流通交易规则本质上是具有财产价值的实体的市场化配置规则，且对经济发展、社会治理、个人隐私保护等方面有深远影响，是否属于上述条款中明确列举的城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等事项范围，论证中委员之间存在分歧。2022年“数据二十条”要求“建立合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度”，并指出“坚持顶层设计与基层探索结合，支持浙江等地区和有条件的行业、企业先行先试”，是否能够成为本条例立法权限的支撑性论据，论证中委员之间也有不同意见。论证中，委员们注意到，本《条例（草案）》起草中，6月24日,已经就地方立法权限问题赴省人大常委会作专题汇报并获省人大常委会支持。按此工作方式，可进一步咨询全国人大常委会法工委关于本《条例（草案）》的立法权限问题，以便在此问题上达成更充分的共识。

二、关于制定本《条例（草案）》的必要性和重要性

在数字化时代的大潮中，数据已成为驱动经济社会发展的关键生产要素。杭州市作为数字经济的重要城市，拥有阿里巴巴等互联网科技企业，具备发展数据经济的良好基础。在此背景下，制定《条例（草案）》，对于促进数据要素市场化配置，优化数据流通交易市场环境，具有重要的现实必要性和战略意义。

近年来，随着《浙江省数字经济促进条例》的实施，浙江省及杭州市在数字经济领域已积累了丰富的立法和实践经验。这些法规为数字经济的发展提供了有力的法律支撑，同时也为《条例（草案）》的制定提供了重要的参考和借鉴。特别是杭州市人民政府办公厅在《关于高标准建设“中国数谷”促进数据要素流通的实施意见》中提出，要加快推进数据交易立法，这表明杭州市已经认识到通过地方立法来规范和促进数据流通交易的重要性和紧迫性。该实施意见明确指出，通过制定《条例（草案）》，可以探索数据交易参与主体及其权益、数据流通交易服务、数据授权运营、数据定价及收益分配、数据生态培育、数据产业引导等内容，从而促进数据产业的高质量发展。在立法层面，《条例（草案）》的制定，将有助于填补杭州市在数据流通交易领域的法规空白，为数据要素的合理流动和优化配置提供明确的法律依据和规范指引。这不仅将推动杭州市数字经济的高质量发展，也将为全国乃至全球数据要素市场化配置提供可借鉴的经验。

此外，《条例（草案）》的制定，还将有助于加强数据安全和个人信息保护，确保数据要素市场化配置改革在保障个人和组织合法权益的前提下进行。通过明确数据交易参与主体的权利和义务，规范数据流通交易服务，建立数据定价及收益分配机制，以及推动数据生态培育和数据产业引导，条例将为杭州市数据要素市场的健康发展提供全方位的法律保障。

在当前全球数字经济竞争日益激烈的背景下，杭州市通过《条例（草案）》的制定，将能够更好地把握数字经济发展的主动权，促进经济结构的优化升级，实现高质量发展。《条例（草案）》将为数据要素的流通和交易提供规范的市场环境，推动数据资源的有效利用，激发市场活力，促进创新和创业，为杭州市乃至浙江省的经济发展注入新的动力。

同时，随着数据要素市场化配置的不断深入，数据的跨境流动和国际合作日益成为推动数字经济发展的关键因素。《条例（草案）》的制定，将有助于杭州市在数据跨境流动和国际合作中发挥更大的作用，推动数据要素的全球流通，促进国际数字经济合作，提升杭州市在全球数字经济中的竞争力和影响力。

综上所述，制定《条例（草案）》是杭州市响应数字经济发展需求、保障数据安全和个人信息保护、促进产业创新和经济增长的重要举措。这不仅将为杭州市数字经济的发展提供坚实的法制保障，也将为其他城市提供可借鉴的经验，具有重要的现实意义和深远的战略影响。通过《条例（草案）》的制定和实施，杭州市将能够更好地发挥其在数字经济领域的引领作用，推动数据要素市场化配置，促进数据产业的高质量发展，为全面建设社会主义现代化国家贡献力量。

三、关于本《条例（草案）》内容的合法性

如前所述，除《条例（草案）》所调整内容是否属于设区的市的立法权限还需要进一步的论证研究之外，经查阅和论证，比较相关法律、行政法规、浙江省地方性法规及其他规范性文件，《条例（草案）》的整体内容在合法性上存在比较大的问题，主要涉及以下两个方面。

第一，《条例（草案）》与《个人信息保护法》存在紧张关系。《个人信息保护法》对个人信息的保护提出了严格要求，确立了处理个人信息时必须遵守的“告知-同意”规则，并明确禁强调个人信息不得被作为交易的对象。然而，《条例（草案）》在涉及数据流通交易的条款中并未明确规定排除个人信息，特别是第二十三条“鼓励市场主体提供个人数据代理服务，受托管理个人数据，回应个人数据处理请求，监督个人数据处理行为，记录和汇总个人数据使用情况，代为主张个人数据权益和收益分配”更是将个人数据财产化，与《个人信息保护法》的立法精神相悖。对于本《条例（草案）》使个人数据也可能成为数据流通交易的客体所造成的与《个人信息保护法》的冲突，需要进一步的慎重论证和调整。

第二，《条例（草案）》与《网络数据安全管理条例（草案）》在内容上存在重复之处。国务院已审议通过并即将颁布施行的《网络数据安全管理条例（草案）》对于数据处理者的处理、交易行为作出了具体而详细的规定，如第十九条至第二十二条明确规定了数据处理者所处理的个人信息的来源、处理个人信息的方式、应当满足的要求、个人信息处理规则的内容等，第十二条、第三十二条、第三十三条对于数据处理者交易个人信息时应遵守的规则作出了规定。这些规定的内容比《条例（草案）》中较为概括性的规定更加具体明确，《条例（草案）》作为下位法应当是对上位法规定的具体化和细节化，在即将颁布施行的《网络数据管理条例（草案）》已经具有更加明确的规定的前提下，《条例（草案）》相关条文制定的合法性有待进一步考虑。

除此之外，《条例（草案）》的部分条款在合法性上也存在一定问题，具体说明参见本部分“五、关于《条例（草案）》的几处主要问题”“第二部分《条例（草案）》的具体修改意见”的相关内容。

四、关于本《条例（草案）》的总体结构、逻辑性及文字表达

《条例（草案）》内在逻辑完整，文字表达较为准确、规范，但仍有部分条文在文义上存在不够严谨之处，值得进一步斟酌、推敲。同时《条例（草案）》的篇章结构也有进一步商讨之处，参见本部分“五、关于《条例（草案）》的几处主要问题”“第二部分《条例（草案）》的具体修改意见”的相关内容。

五、关于本《条例（草案）》的几处主要问题

（一）《条例（草案）》的框架结构问题

第一，《条例（草案）》章节数目过多，每一章规定较为单薄。《条例（草案）》共计九章四十三条，每一章规定的条文数较少，内容有限，且部分章节条文在内容上具有相似性，建议对《条例（草案）》的章节有所删减合并。如第六章“数据产业引导”中的条文实际起到的还是第五章“数据生态培育”的作用，应将第六章纳入到第五章当中，合并作为“数据生态培育”进行规定。

第二，《条例（草案）》将第四条概括为“部门职责”，但该条第一款规定的内容应为政府领导，只有该条第二款和第三款对部门职责作出了规定，条款内容与条文概括并不相符。同时第一款“政府领导”和第二、三款“部门职责”规定的事项种类并不相同，不应规定在同一条内，建议将第一款与第二、三款分开列为两条。

第三，部分概念定义缺失。《条例（草案）》规定了许多创新性的名词和概念，并以定义条款的形式对其进行了解释，但仍有部分概念没有得到明确的定义，如《条例（草案）》在对数据来源者和数据处理者分别予以定义后却未对第六条中规定的数据提供者予以明确；又如第三十五条第二款鼓励市场主体设立“首席数据官”，但却没有对何为“首席数据官”作出定义，容易在实践层面造成误解；再如，第三十七条提出的“沙盒监管机制”作为具有较大风险的创新性的制度安排，《条例（草案）》却并没有对其制度内涵、适用范围及适用规则作出详细的规定。建议对《条例（草案）》中的创新概念予以进一步明确。

第四，定义条款的设置有待进一步完善。《条例（草案）》第二章第五条、第六条先是分别规定了数据来源者和数据处理者的权利与义务之后才明确了来源者与处理者的定义，根据《立法技术规范(试行)(一)》2.3“概念、术语只涉及某章节的内容时，可以在该章节的开头、结尾或者有关条文中规定”，由于第二章各项条文都与数据来源者及数据处理者有关，为增强《条例（草案）》的逻辑性和清晰度，建议在第二章开头即明确定义“数据来源者”和“数据处理者”的概念，以便为后续条款中涉及的相关权利和义务提供清晰的参考依据。

（二）条文表述缺乏严谨准确

第一，《条例（草案）》第三条规定“促进数据流通交易应当坚持市场主导、高效供给、包容审慎、安全发展的原则”，其中“高效供给”应为数据流通交易促进工作追求的目标和结果，不适合作为原则予以规定，建议可以参考《浙江省数字经济促进条例》的相关条文对原则进行规定。

第二，《条文（草案）》第四条第三款规定“发展改革、经信、市场监管、网信、科技、财政、人力社保、统计、商务、投资促进、金融、公安、司法行政等部门，按照各自职责做好数据流通交易促进工作”中“按照各自职责做好……工作”的表述不够严谨，根据《立法技术规范（试行）（二）》1.3“涉及多个职能部门（机构），需要明确主管部门（机构）及其职责，但不必明确其他部门（机构）及其具体职责的，表述为：××部门（机构）主管（负责）全国××工作，其他有关部门（机构）负责××工作”，建议将第四条第三款相关语句改为“在各自职责范围内负责数据流通交易促进工作”。

第三，《条例（草案）》第五条将数据来源者定义为“促进数据生成的公民、法人和其他组织”，该项定义过为宽泛，且与数据处理者、数据提供者的概念存在交叉，建议对数据来源者这一概念重新予以明确。

第四，《条例（草案）》第五条、第六条将来源者和处理者的主体都界定为“公民、法人和其他组织”，“公民”虽然也属于法律概念，但在法律条文中与“法人”等相并列的应为“自然人”，故应将“公民”替换为“自然人”。

（三）《条例（草案）》若干条款存在合法性问题

第一，《条例（草案）》第十八条第一款规定“数据主管部门应当建立公共数据授权运营制度，对不承载个人信息、不影响公共安全的公共数据加大供给力度”，但《浙江省公共数据条例》第三十五条明确指出“禁止开放的公共数据不得授权运营”，而《浙江省公共数据条例》第三十条进一步明确了禁止开放的公共数据范围，这不仅包括涉及个人信息和影响公共安全的公共数据，还涵盖了数据获取协议中约定不得开放的数据等其他情形。因此，《条例（草案）》第十八条与上位法不一致，应修改为“数据主管部门应当建立公共数据授权运营制度，对法律、行政法规未禁止开放的公共数据加大供给力度”。

第二，《条例（草案）》第九条第二款规定“受托处理结束后，数据处理者应当按照约定或者根据委托人要求返还、删除数据；受托处理未结束而受托人解散、破产的，数据处理者应当及时返还数据，不得将受托处理的数据用于受托人破产清算”，但是考察《民法典》及《企业破产法》等法律，数据资源是否属于破产财产、是否可以用于破产清算仍处于模糊争议地带，并未予以明确，根据《立法法》第八十一条之规定“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”，《条例（草案）》作为地方性法规对法律并未明确事宜作出规定突破了立法权限，应该将“受托处理未结束而受托人解散、破产的，数据处理者应当及时返还数据，不得将受托处理的数据用于受托人破产清算”删去。

（四）原则性规定较多，可操作性弱

地方性法规的条款应当具有可操作性，在明确立法所要解决的问题的基础上，把具体举措制度化。本《条例（草案）》规定了市政府促进大走廊发展的相关措施，但是相关的条文集中于“支持”“鼓励”等相关规定，较多采用了宣示类、倡导类等鼓励性规范。例如《条例（草案）》第十四条“本市依法组织设立杭州数据交易所，服务全球市场，提供国家级数据交易场所基础服务和合规监管功能。鼓励市场主体通过杭州数据交易所进行交易。”仅仅宣示性的作出了“鼓励”的规定，但对于谁来鼓励、如何鼓励等问题却并未予以明确，这样的规定在实践中得到贯彻执行的难度较大，可操作性并不高。除此之外，全文中还存在一部分的原则性规定，说明了要实施哪些制度和政策，但是未对制度和政策予以进一步的明确，留下了较大的可解释空间，可操作性较弱。

另外，《条例（草案）》第十一条第一款“本市提供数据权益登记服务。市场主体可以就合法取得的数据资源和数据产品向市数据主管部门指定的机构申请权益登记，作为其持有数据资源和数据产品的凭证。数据权益登记相关办法由市数据主管部门制定”对数据权益登记作出了较为详细的规定，而第二款“在合法合规的前提下，鼓励市场主体探索数据权益确认的多种形式”虽然鼓励市场主体对除登记外的其他数据权益确认的形式进行探索，但在对登记详细规定而对其他方式仅仅以一句宣示性的条款进行规定的对比之下，该条款的现实操作性较低。

（五）政府部门的促进责任缺失，没有设置具体的法律责任条款

《条例（草案）》作为促进性规范，规定了市人民政府及相关主管部门应当履行的一系列职责，例如第十六条“数据主管部门应当建立公共数据开放制度，协同各行业主管部门定期调整公共数据开放目录，不断提高公共数据要素市场化配置程度。各行业主管部门应当按规定对公共数据进行分类分级管理，并依法向社会开放。鼓励国有企业、研究机构、平台企业等依法将履行职责或者提供公共服务过程中产生、采集的数据向社会开放。”等，这些关于政府部门职责的规定对于数据流通交易工作的促进至关重要。但是，职权的赋予需要与法律责任相结合，以确保法规的有效执行和权力的合理运用。遗憾的是，《条例（草案）》并没有进一步明确配置各项促进举措中政府部门的法律责任。相较而言，关于不当改革或违法改革，在何种情形下免于追究改革失败者的责任则进行了规定，即第三十六条“市人民政府支持在数据流通交易领域就法律、行政法规未禁止的事项建立先行先试机制。鼓励行政机关在不危害国家和公共安全、不违背公序良俗的前提下就数据流通交易管理开展探索和改革创新。改革创新工作未能实现预期目标，但有关单位和个人依照规定程序决策、实施，并且勤勉尽责、未牟取私利的，对有关单位和个人不作负面评价，不追究有关个人的相关责任。”

国家强制性是法律的本质之一，法律的实施、运行及其立法目标、效果的实现仍然需要国家强制力的保障。没有具有强制力的责任条款，缺乏对政府、工作人员的监督和责任制约，在一定程度上减少了对规范主体尤其是政府部门的约束力，可能会导致政府懈怠履行职责，影响规范的实施效果。政府是促进数据流通交易的核心主体，规定政府的法律责任有利于更好地推动和强制政府部门积极履行相应促进职能。因此，建议专门增设“法律责任”一章，进一步量化政府部门的相应责任。

论证主持人：冯洋

（签名）

审定人：郑磊

（签名）

签发人：

（签名）

立法咨询委员会（章）

二〇二四年九月十五日