随着国民经济全面转型升级和互联网、物联网的飞速发展，我国广大互联网企业特别是电商的规模和体量出现了进一步的扩张，在扩张的进程中，其服务质量和创新能力也得到了进一步提升，进入全面服务社会生产和人民生活的新阶段。但与此同时，电商经济发展也存在一些问题和隐患。特别是电商行业中特有的垄断和不正当竞争行为，成为制约行业健康发展的一大顽疾。传统的“二选一”垄断行为，已经让多家互联网企业尝到了天价处罚的苦果，而在目前，电商之间对数据的不正当使用，又成为新一轮行业恶性竞争的焦点。笔者试从电商数据的主要特点，对“傍数据”行为的不正当性进行行政法上的简要分析，希图引发立法和执法实践中的一点思考。

一、数据之重

大数据时代催生出数字经济，各行各业都已经离不开数据，“数据为王”渐渐被人们所接受。特别是随着移动设备渗透率的攀升，数字化几乎融入我们的全部生产和生活之中，而这其中，数据也成为衡量互联网商业变现能力高低所绕不开的最为重要的因素。从表面上看，各平台为用户提供了大量免费服务，但因为平台经营本身的逐利性，平台长期提供免费服务，目的是通过其产品或服务吸引更多的用户注意，形成一定的用户注意体量，进而通过提供广告、付费增值服务等方式，实现商业变现。

基于平台的持续投入，在积累大量用户的同时，也产生了海量数据。以电商平台为例，其运行过程中收集了广泛的用户基本信息、浏览历史、购买历史、搜索记录等用户信息；商品基本信息、库存情况、销售情况、评价等商品信息；订单基本信息、付款方式、收货地址、订单状态等订单信息；广告投放、促销活动、优惠券使用情况等营销信息；商品配送情况、快递公司、配送时间等物流信息......这些浩如烟海的信息，通过平台系统地归集、整理、分析、合规控制等手段，又生成了不同种类的数据。按照生成模式和平台投入程度来说，这些数据大致可以分为三类：第一是用户发布的信息型数据，如商品信息、用户信息等，此时平台主要是搜集、整理、加工，将信息转化成数据；第二是用户使用系统而形成的痕迹型数据，如用户检索或者浏览信息、用户下单购买形成的订单信息、用户广告投放及促销等营销信息、商品配送等物流信息等。此时平台依赖自身网络技术，通过网络产品和用户的交互，由平台生成交互数据；第三是通过平台的深加工形成的衍生数据，如“生意参谋”等大数据产品，此时平台基于海量数据，通过算法、清洗、分类聚合、匿名化、进一步挖掘等程序形成新的经营数据。这些数据是平台用以充分实现其运营策略和营销策略，提高平台的盈利能力和市场占有率的重要支撑，是互联网企业生存与发展的根基所在。

二、数据之属

了解了数据在互联网经济中的重要性和其生成过程的复杂性，那么作为一种特殊的财物，因其生产链条中可能存在平台、商家、买家、公众等多个利益群体，因此不能简单套用传统的财产权制度分析框架来理解和处理其归属权的问题。笔者认为，数据归属的特殊性主要集中在以下三个方面。

一是其共有特性。从电商数据生产的技术角度来看， 平台用户通过使用平台提供的数据产品和服务上传图文、信息，由平台通过计算机程序处理成数据，最终再转换为人们可识别的信息，并通过平台最终的设计、布局和规范而加以呈现。在整个“信息—数据—信息”的转换过程中，从形式上看，用户参与的行为即提供信息，无论平台进行电子化转化的信息型数据，还是基于用户行为而生成的交互数据，平台形成的海量数据及数据产品离不开用户贡献。但在实质上，用户提供的信息需要依赖平台的系统程序转化为数据。平台享有的数据权益，虽然通常被认为是平台内用户发布的信息内容等积累起来的，从基本价值来看，作为创作者的用户，对其内容应当享有基本的权益，而平台将用户的内容汇集起来，投入大量的资金进行结构化的处理，赋予其可读可视，可评论可转发的存在形态，平台在这里通过其注入的资源，实际上又创造出了超越单个用户作品的，应该得到尊重和保护的财产性权益。特别是衍生数据，因其加工过程的特殊性，更应当倾向于对平台权益的保护。

由于平台上的数据是多方创造出来的，用户的权益和平台的权益之间存在着特殊的共有和依附关系。具体到电商平台对外展示的商品销量等数据，也不能简单视为是某商户某商品的交易数据，除了信息转换之外，其中还包含着平台对商户商品的推广营销、刷单管理、售后服务等多项运营、管理后形成的劳动成果。因此，平台对此类数据的集合显然其享有合法、正当的权益。

二是其不可相互侵害特性。基于平台的巨大投入并参与合法处理基础之上，即使是以个人信息为基础所形成的数据，其在某种意义上业已脱离了个人信息的范围，应当给予平台较为完整的数据权益。而平台在行使相关数据权益的同时，更应当关注对于个人信息的保护，避免因为对个人信息的不当处理，危害其合法权益的现象发生。同时，用户个人信息应当与平台数据之间加以区分。用户基于《个人信息保护法》给予信息转移权，可以要求平台提供其个人信息，但并没有权利独享或者带走相应的数据。因为平台是平台数据权益的主体，用户本身并不能从中“切割”平台的数据权益。用户在处分自己的那部分权益时，不应造成对平台权益的损害和干涉。

三是其排他特性。在研究数据权属的时候，我们应当充分地意识到，平台与用户之间的数据权益无论是如何地共有与划分，都应当具有排他性。当市场上具有同业竞争关系的其他平台运营者，在其自身并未参与数据的创造过程，却对原平台已有经加工后呈现出来的数据进行无偿或过度爬取时，其行为“不劳而获”的不正当性及对数据权益拥有者的损害性是不言而喻的。任何数据权益的判定方式，都不可能带来其他市场竞争者对数据进行大规模无偿或者过度爬取的合法性。

三、数据之“傍”

“傍数据”并不是一个明确的法律词汇，是笔者因其表现及危害与竞争执法实践中的“傍名牌”相类似而联想创造的，学术界通常称之为“搭便车”行为，其在目前的实践中通常有以下几种表现形式：

一是同业竞争平台对其他平台数据的全面攫取。从过去几年的案例可见，一些互联网企业为了争夺数据，利用技术手段攫取竞争对手的数据，自身享受数据成果，并致使竞争对手的商业变现能力受到减弱影响，从而达到竞争目的。如大众点评诉百度数据不正当竞争案。法院认定百度公司通过技术手段从大众点评等网站获取用户评论信息，用于充实其“百度地图”和“百度知道”产品。因其自身并未对这些信息做出过贡献，却在自己的平台上大量使用这些信息，其行为明显有“搭便车”“不劳而获”的特点，对大众点评造成了伤害，违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性，构成不正当竞争。最终法院判定其停止不正当竞争行为并赔偿大众点评经济损失300万元。

二是利用第三方实现对其他平台商业数据的爬取使用。平台和网店经营需要投入大量成本，包含并不仅限于行业定位、品牌选择、渠道和供应链沟通，组建运营团队，进行商品拍摄、美工、宣传，组织运营促销活动，以及针对交易需要进行仓储配置及库存管理、物流管理，售后服务、客户管理等，而有的企业利用所谓的“数据搬家”软件，将其他用户数据转移至新平台使用，直接实质性替代其他经营者，导致原经营者竞争优势的减损，损害其合法权益，也直接削弱、分化了原平台应有的市场关注度、直接交易机会和间接交易机会，损害了平台的竞争优势。

2022年，杭州市市场监督管理局查办了某软件技术有限公司新型互联网不正当竞争行为案。该公司利用他人的数据爬虫接口开发了两款“数据搬家”软件应用（APP），可以直接将淘宝、天猫等其他平台内相关店铺及其销售商品的详细数据爬取，并在新平台形成与被爬取店铺及商品完全相同的店铺及商品开展线上销售。杭州市市场监督管理局认为，该公司利用技术手段，未经允许通过爬取其他平台及店铺经营者数据，为他人复制运营店铺提供技术支持，造成对其他经营者店铺及平台服务的实质性替代，实施了妨碍和破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为，扰乱了互联网市场秩序。最终根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和第十二条第二款第（四）项的规定，对其作出了罚款人民币120万元的行政处罚。

三是通过“用户申请”的方式，实现所谓的“销量承接”。所谓销量承接，是指同业竞争平台通过在本平台上线“销量承接”的系统功能，组织、引导用户定向将其他平台的商品销量数据一键复制至该平台。通过平台审核后，该用户相关产品在新平台上的展示数据即为新老平台销量之总和，并在显要位置显示为“全网销量XXX件”。

对于此种做法，笔者认为同样构成不正当竞争行为。首先，从之前论述的数据权益归属来看，“销量”不仅是市场对于平台用户，同时也是对于平台的客观评价标准之一。决定销量的因素除用户自身产品、服务以外，还包含了平台的知名度、平台投入的各类资源、平台的经营策略等，并非由用户单一因素决定，因此新平台不能以“用户申请”作为合法使用其原平台销售数据的理由和依据。其次，原平台对其平台商品交易数据合法享有相应的竞争性权益，是其重要的竞争优势，而新平台和原平台在无任何关联关系的情况下，直接将原平台累计的交易数据获取，也同时不当攫取了原平台的竞争优势。如此类行为得到允许，将会导致各大电商平台直接互相复制对方销量，从而导致市场评价机制失灵，破坏电商平台的竞争秩序。再次，根据一般电商展示习惯及普通消费者的认知，特定电商平台商品详情页展示的销量应当为该平台的实际销售情况，新平台以“销量承接”功能提供的销量展示方式，实际等于虚标了销量，违背互联网交易平台仅展示自有数据的商业惯例，不正当抬高了自身商誉，较大程度上影响了平台用户的选择权，也影响了消费者的知情权。

因此，所谓的“销量承接”行为明显与《反不正当竞争法》第二条中关于诚信和商业道德的规定相悖。同时违反了该法第八条的规定，视其具体情况，应当属于经营者直接进行的虚假或者引人误解的商业宣传行为，或组织、帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为。即便其标明“全网销量”，也不足以消除其含糊表述所带来的引人误解。

习近平总书记指出：“这些年来，资本无序扩张问题比较突出，一些平台经济、数字经济野蛮生长、缺乏监管，带来了很多问题。要加快推进反垄断法、反不正当竞争法等修订工作，加快完善相关法律制度。”目前，《反不正当竞争法》的修订和《禁止网络不正当竞争行为规定》的起草工作都在紧锣密鼓地进行中，并有望在今年底出台。在此之前，广大市场监管执法人员在执法实践中，应当充分学习领会《反不正当竞争法》的立法精神和本意，对平台经济、数字经济中的恶性竞争行为敢于说不、敢于亮剑，努力规范和引导相关企业通过良性竞争手段得到发展壮大。